LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS: Reconocimiento Constitucional Indígenas

Las políticas multiculturales se han convertido en la base legal para el reconocimiento de grupos indígenas en los Estados Latinoamericanos, si bien, no necesariamente significa un reconocimiento efectivo, por la falta de recursos financieros y humanos comprometidos, muestra cierta voluntad política de incorporar y reglamentar la diferencia emanadas en la relaciones interculturales. Aunque en muchos países este reconocimiento ha tenido un carácter más bien formal y discursivo, no deja de ser un reflejo de las profundas transformaciones ocurridas en los pueblos indígenas durante los últimos años. Sin embargo, en muchos países la participación y visibilización de los discursos y prácticas políticas de los grupos étnicos siguen siendo consideradas como evidencias de un conflicto, el “conflicto étnico”, al que se le atribuyen intenciones separatistas o independentistas, lo que por lo menos a nivel discursivo no está del todo ausente. Es difícil establecer un patrón que muestre con claridad si existe “un conflicto” o si más bien se trata de dinámicas locales que responden a causas diversas, donde lo común son ciertos rasgos de la práctica política indígena y sobre todo la relación que estos grupos sostienen con el Estado.

En un análisis comparado de constituciones latinoamericanas respecto del pluralismo político y políticas de la diversidad encontramos un conjunto de dispositivos legales y matices respecto de la situación jurídica de los grupos indígenas, las conceptualizaciones apuntan a normar un procesos diferencial, administrativo e inclusivo en zonas de contacto cultural.

Así la Constitución Política de Nicaragua, en su artículo quinto consagra como principio el pluralismo étnico y el respeto a la autodeterminación de los pueblos, asimismo se reconoce la existencia de los pueblos indígenas atribuyéndoles el goce de derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución .

La Constitución Política República de Bolivia declara que la “República es multiétnica y pluricultural y reconoce expresamente la existencia de los Pueblos Indígenas que habitan el territorio Boliviano” .

La Constitución Política del colombiana, por otro lado, “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural” .

La Constitución Política del Ecuador “reconoce al Estado como pluricultural y multiétnico” y compromete a fomentar la interculturalidad, así como a fortalecer la unidad nacional en la diversidad e igualdad cultural .

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, “declara que la nación mexicana es pluricultural y que está sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”.

La Constitución Política del Perú “consagra que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. El texto constitucional agrega la distinción, “el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades Campesinas Nativas”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, N° 36.860 en el Preámbulo señala, que” República establece una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones”

En estos Estados existe una gran cantidad de población indígena, por lo tanto los acuerdos y reglamentaciones de convivencia son claves para entender la interculturalidad en medio de históricas luchas de los movimientos sociales indígenas que han logrado un avance sustancial en materia de derechos constitucionales, ellos implica un conjunto de reglamentaciones favorables a las posiciones subalternas históricamente de los grupos indígenas.


Otro grupo de Estados latinoamericanos tiene un reconocimiento social de los grupos indígenas, aquí encontramos a la Constitución Política Panameña que señala que el “Estado reconoce y respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales”.

La Constitución Política de la República Federativa de Brasil prescribe que el “Estado protegerá las manifestaciones de la cultura indígenas, señalando que la ley dispondrá sobre la fijación de fechas conmemorativas de alta significación para los diferentes segmentos étnicos nacionales.

La Constitución Política del Paraguay reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y a la organización del Estado Paraguayo. El Estado reconoce la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones. Se reconoce a nivel constitucional la protección a los diferentes grupos étnicos.

Se declara que Guatemala está formada por diversos grupos étnicos, entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. “El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”.


En estos Estados se consigna la idea de comunidad, pueblo e identidad étnica en particular junto con la voluntad de protección de estos grupos por parte de las legislaciones estatales. Detallándose la protección específica de rasgos particulares.

Finalmente, un tercer grupo, son los Estados que tiene un bajo reconocimiento de la diversidad, incluso se expresa el no reconocimiento de indígenas y aquí encontramos a Chile, Honduras y Costa rica.

La constitución de Chile, contempla en el Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

Por otro lado, la Constitución Política de la República de Honduras consagra la igualdad jurídica de todos los ciudadanos. Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos. Se sanciona todo tipo de discriminación, incluyéndose la discriminación en razón de raza.

Por último se menciona que la Constitución de Costa Rica, en su artículo 33, no reconoce expresamente a los Pueblos Indígenas de Costa Rica. Sólo lo hace de manera implícita al proclamar la igualdad de todas las personas y el principio de la no discriminación.

Este tercer grupo, muestra una abierta indiferencia legal y política frente al fenómeno multicultural, consignándolos como grupos sociales intermedios y no amparando ningún tipo de discriminación respecto de los grupos indígenas. Con toda probabilidad mantienen rasgos atávico de las viejas constituciones repúblicas independentistas. Sin embargo, si bien disponen a nivel gubernamental de políticas de la diferencia, estas no tienen rangos constitucionales.

Institucionalidad Indígena

Respecto de la institucionalidad generada para salvaguardar y cumplir las normas constitucionales podemos mencionar que

En Nicaragua, se establece para las Comunidades de la Costa Atlántica un régimen de autonomía. Agrega la Constitución que las comunidades de la costa atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y, como tal, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

En Bolivia, El Decreto Supremo N° 25.203, promulgado el 23 de Mayo de 1998, crea el Consejo Consultivo de Pueblos Indígenas y Originarios de Bolivia, entre cuyas atribuciones están concertar políticas destinadas a desarrollar la naturaleza multiétnica y pluricultural del país en lo relativo a los derechos sociales, económicos y culturales de los Pueblos Indígenas .

En Brasil la Ley sobre el Estatuto del Indio se establece que no habrá discriminación entre los trabajadores indígenas y los demás trabajadores, aplicándoseles a los indígenas, todos los derechos y garantías de las Leyes del Trabajo y Previsión Social. Agrega este estatuto, que está permitida la adaptación de las condiciones del trabajo que desarrolle el indígena, a los usos y costumbres de la comunidad a que pertenezca.

En Colombia se complementan la regla constitucional, la ley general de educación, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, promueve “El estudio y la comprensión crítica de la cultura nacional y de la diversidad étnica y cultural del país, como fundamento de la unidad nacional y de su identidad”, se señala como finalidad del proceso educativo fomentar el interés y el respeto por la identidad cultural de los grupos étnicos.

En México, la Constitución particular del Estado de Chiapas señala que “la población del Estado es pluricultural sustentada en sus Pueblos Indígenas. Reconoce expresamente a los pueblos indígenas, Tzeltal, Tzotzil, Chol Zoque, Tojobal, Mame, Kakchiquel, Lacandón y Mocho”.

En Argentina las constituciones de la Provincia de Jujuy y Río Negro dan protección a las personas indígenas. Las normas constitucionales que reconocen la calidad de Pueblos, corresponden a reformas constitucionales de la década del 90, en tanto las que no son anteriores y, por tanto, se advierten más desfasadas en relación al debate internacional en la materia.

Para costa rica, el Código Penal, inspirado en estos mismos principios, sanciona con multa la discriminación basada en motivos raciales. Por ley se establece el llamado “Día de las Culturas” con el fin de enaltecer el carácter pluriétnico y multicultural del pueblo costarricense. La ley impone la obligación de respetar las diferentes culturas del país; siempre dentro del ordenamiento jurídico nacional. En este marco, se establece que los programas de estudio de primer y segundo ciclos tienen la obligación de incluir componentes culturales y étnicos, acordes con el carácter pluricultural y multiétnico del pueblo costarricense.

Para ecuador, la Ley Especial de Descentralización del Estado de 1997 da a los indígenas la categoría de pueblo. Por otro lado, se reconoce a nivel constitucional la protección a los diferentes grupos étnicos.

Se declara que Guatemala está formada por diversos grupos étnicos, entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos. Ley de Dignificación y Promoción Integral de la Mujer promueve el reconocimiento del carácter pluricultural de la nación guatemalteca.


Para Honduras, a nivel legal la ley de Educación Superior declara como principio de ella el principio de la no discriminación en razón de raza.

En Chile existe una Ley especial Indígena 1994, que reconoce derechos específicos a las personas y comunidades indígenas en materia de derechos territoriales, económicos, sociales, patrimoniales y culturales. Se cuenta con una institucionalidad pública y nacional para la implemetación de la políticas hacia esto grupos sociales indígenas.


Efectuado el análisis de Derecho comparado se ha podido comprobar que la mayoría de los países latinoamericanos contemplan un reconocimiento constitucional de los Pueblos Indígena, de sus comunidades o de las personas que integran estos grupos.

Los únicos países que NO contemplan este reconocimiento constitucional son Costa Rica, Chile, Honduras y Uruguay. Sin embargo, Costa Rica y Chile si consideran un reconocimiento a nivel legislativo. La excepción la constituyen Honduras y Uruguay que carecen de normas a este respecto.

El ámbito de estos reconocimientos es variable, pero la mayoría de los países latinoamericanos reconocen constitucionalmente a los Pueblos Indígenas y le asignan expresamente el carácter de “Pueblos”, en este estado legislativo se encuentran las Constituciones Federales de los Estado argentinos, México, Nicaragua, Panamá y Paraguay y Venezuela. Algunos textos constitucionales se limitan a reconocer el multiculturalismo o pluriétnico que caracteriza al respectivo país tal es el caso de Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. La carta constitucional de Nicaragua reconoce expresamente el derecho de autodeterminación de los Pueblos Indígenas. En tanto que el ordenamiento jurídico de Bolivia, Colombia y Panamá reconocen estatutos específicos de autonomía para gestionar determinados territorios indígenas.

Las legislaciones que asignan el carácter de Pueblos a los Pueblos Indígenas coinciden con una normativa más avanzada en el reconocimiento de los derechos indígenas sobre sus territorios, tierras y recursos naturales, reconociendo expresamente derechos de gestión y preferencia para la exploración y explotación de recursos naturales localizados en los territorios reconocidos y delimitados como indígenas.

En este orden de ideas amerita particular mención la legislación de Bolivia que reconoce a los Pueblos Indígenas las llamadas Tierras Comunitarias de Origen y las dota de un régimen especial de protección; la legislación de Colombia que reconoce los Territorio Indígenas y derechos preferentes sobre los mismos a las entidades territoriales indígenas; la legislación de Nicaragua que reconoce las tierras comunales de las comunidades indígenas y otorga derechos de autodeterminación a las comunidades indígenas de la Costa Atlántica; la legislación de México que reconoce las tierras comunales indígenas bajo la forma del “ejido” y las dota de un régimen especial de protección; la legislación de Panamá que reconoce Comarcas autónomas como por ejemplo la Comarca Emberá Wounaan de Darién o Comarca Kuna de Madungandi; la legislación de Venezuela que reconoce los derechos originarios indígenas sobre sus territorios ancestrales, obliga a su demarcación y titulación en comunidad.

La mayoría de las legislaciones analizadas reconocen derechos específicos de los Pueblos Indígenas sobre sus recursos naturales la excepción la constituyen Costa rica, Chile y Uruguay.

RÉGIMEN DE PROTECCION TERRITORIAL

Cabe resaltar el régimen de protección territorial y de recursos naturales indígenas establecido en Argentina donde se ha otorgado amparo constitucional a estos recursos reconociéndose expresamente en la Constitución de la Nación Argentina la participación indígena en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Lo propio ocurre en Bolivia, también se ha reconocido constitucionalmente el derecho de los Pueblos Indígenas para hacer uso y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales. Los más relevante de la legislación Boliviana es que, en caso de conflicto sobre el uso y manejo de los recursos naturales existentes en territorio indígena, el legislador otorga un derecho preferente a favor de los Pueblos Indígenas. Además, la Ley Forestal Boliviana garantiza a los Pueblos Indígenas la exclusividad en el aprovechamiento forestal en tierras comunitarias de origen.

La Constitución de Brasil reconoce el derecho de los pueblos indígenas al aprovechamiento de los recursos hídricos, incluidos los potenciales energéticos. Respecto de los recursos minerales se asegura la participación indígena en los productos de las actividades extractivas.

En Colombia, se reconoce como entidades territoriales, a los territorios indígenas quienes gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, el autogobierno, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

En la legislación costarricense se establece el derecho excluyente de los indígenas a construir, talar árboles y plantar cultivos dentro de los límites de las reservas indígenas y en la Ley de Biodiversidad, de este país se adhiere al principio distributivo en materia de acceso a los recursos naturales y a los beneficios que provengan de su explotación.

En Honduras, las comunidades indígenas propietarias de áreas forestales privadas tendrán derecho, en caso de concesionarse a terceros el aprovechamiento de los bosques, al pago de un precio cuyo monto y condiciones serán fijados por la Corporación Hondureña de Desarrollo Forestal.

La legislación de Nicaragua reconoce a los pueblos indígenas el derecho a la explotación racional de los recursos mineros, forestales, pesqueros, y otros recursos naturales de las Regiones Autónomas.

La legislación de Colombia entrega a la Dirección General de Asuntos Indígenas, actuar como mediador en caso de conflictos relativos a derechos a la tierra y uso de los recursos naturales, regla que guarda similitud con aquella que en la legislación chilena reconoce igual prerrogativa a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Aunque restringido a conflicto relativos a las tierras y las aguas.


La mayoría de la legislación comparada adhiere al principio establecido en el Convenio 169 de la OIT respecto a la transferencia de población. La regla general es que se prohíbe el traslado de población de los territorios indígenas como producto de la ejecución de un determinado proyecto de inversión. En situación extrema y excepcional se autoriza la relocalización de las comunidades indígenas, debiendo ser necesario garantizar su libre consentimiento, reparar los daños con una indemnización al menos equitativa y restituir a la comunidad afectada a sus territorios de origen tan pronto cesen las circunstancias que motivaron el traslado. Esta situación contrasta con la realidad del ordenamiento jurídico chileno donde la transferencia de población no sólo es aceptada, sino que es la circunstancia que se tienen en consideración para requerir un Estudio de Impacto Ambiental respecto de proyectos que se ejecuten en territorio indígena, exigiendo presentar como medida de mitigación el correspondiente plan de relocalización.